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TRE - 07.03.2017 - Advogado, Ofensas à honra, Imunidades

1 - Desde a prolação do acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 1 de Março de 1989 (in CJ ano 1989 tomo ll pag. 76) tem sido costume a jurisprudência repetir o esquema de possibilidades de comparticipação criminal de advogados em peças processuais, configurando três situações possíveis: « - Ou o advogado transfere para a peça processual aquilo que o cliente lhe disse depois de o advertir expressamente das consequências que daí podem ocorrer e ambos serão co-autores do crime de difamação que vai ser cometido;...

- Ou, por seu alvedrio e entendimento é apenas o advogado o autor do escrito, sem qualquer advertência ao cliente, que vem a ser surpreendido por aquilo que sai a público e então, é só o advogado o autor do crime que é cometido; - Ou, finalmente, o cliente relata factos que sabe não serem verdadeiros para que o advogado os verta para o articulado, no convencimento de que correspondem à verdade, e que, dessa forma, não integrariam qualquer crime, e neste caso, o crime seria apenas do cliente.No primeiro caso temos uma comparticipação criminosa; no segundo um crime cometido apenas pelo advogado e no último um crime cometido apenas pelo cliente.»
2 - Sendo louvável, a sistematização exposta pode causar vícios de raciocínio se nos bastarmos com ela, como aliás já realçado em posteriores arestos, designadamente no acórdão da Relação de Coimbra de 14-02-2007 quando refere que “efectivamente embora estas sejam as hipóteses possíveis, está subjacente em todas elas que o mandatário tem conhecimento que os factos reproduzidos no articulado não correspondem à verdade e mesmo assim não se inibe de os reproduzir”. Ou seja, a sistematização – que é útil – presume factos desfavoráveis ao advogado para ficcionar a comparticipação sem que exista a base factual que permita fazer operar uma presunção de facto. Ficciona, portanto.

3 - O que nos remete, inexoravelmente, para a necessidade de ter em atenção o que efectivamente consta dos autos e que o advogado está no exercício do mandato judicial que tem características muito próprias e obriga a olhar para o artigo 180º do Código Penal (no caso) com outros olhos, sob pena de se negarem as virtudes inerentes ao exercício do dito mandato.

4 - Quanto à primeira realidade – se viciosamente associada à primeira hipótese supra dita, hipotéticamente configurada como comparticipação – está a presumir factos que os autos podem não permitir em termos indiciários na medida em que, como dito, se supõe que o advogado “tem conhecimento que os factos reproduzidos no articulado não correspondem à verdade”.

5 - O Código de Processo Civil, no seu artigo 150º, nº 2, veio consagrar um critério prático que concretiza uma causa de exclusão da ilicitude específica do mandato quando afirma que “não é considerado ilícito o uso das expressões e imputações indispensáveis à defesa da causa”, norma que não se vê razão para limitar aos actos dirigidos por magistrados, mas a assumir uma natureza genérica, aplicável aos articulados e requerimentos, mesmo que para tal se tenha de chamar à colação o disposto no art. 31º, nº 1 e 2, al. b) do Código Penal.

6 - A imunidade não está dependente de uma ponderação de valores de compatibilização que tenha em vista evitar a liberdade de expressão do advogado, de forma que se possa afirmar que quando atinge a honra de alguém a imunidade já não opera. Essa sempre seria uma imunidade ridícula, que apenas existiria caso não ferisse ninguém. Só existiria nos casos em que seria inútil a sua existência.

7 - A imunidade existe para operar quando ofende mas a ofensa se justifica pela necessidade de defesa. A não ser assim a imunidade de advogado assemelhar-se-ia a certos seguros de saúde que implicam o pagamento de prémios mas que a seguradora cancela se o segurado ficar doente. No caso a “imunidade” existiria enquanto fosse desnecessária e ficaria cancelada quando fosse necessária.

8 - Assim, o juízo a formular não assenta numa ponderação igualitária e não se limita ao círculo liberdade de expressão do advogado versus direito à honra e consideração do visado pelo escrito. Isso é esquecer o básico em confronto. O juízo a formular exige a análise da necessidade do escrito em função da defesa de um direito e demanda a proporcionalidade entre esse dito por necessidade e aquelas honra e consideração.

Decisão completa aqui.